Hay una diferencia que se aprende litigando y rara vez se enseña redactando: una cláusula puede estar impecablemente escrita y ser inútil el día que hay que aplicarla. No porque sea ilegal ni ambigua a primera vista, sino porque no resuelve quién prueba qué.
El patrón se repite. La cláusula fija una obligación en términos cualitativos —«en buen estado», «oportunamente», «conforme a las especificaciones»— y deja la verificación para después. Cuando llega la disputa, esa verificación no existe, y quien reclama tiene que construirla desde cero.
1 · Responsabilidad por deterioro de la mercancía
La redacción que se cae: «El transportador responderá por la pérdida o deterioro de la mercancía».
Parece sólida y no lo es. «Deterioro» no está definido, no hay umbral verificable y no hay registro obligatorio. Sin eso, la contraparte solo tiene que sostener que el daño no le es imputable, y quien reclama debe probar todo el trayecto.
Legaris · Asistente jurídicoSimulación de ataque legalExpedientes
LegarisAsistente jurídico16:04
Ataqué la cláusula 7 como lo haría el transportador. Cayó. La reescribí.
La cláusula original se cae. Abajo está el ataque y la corrección.
Cláusula 7 · responsabilidad por deterioro
«El transportador responderá por la pérdida o deterioro de la mercancía.»
«‘Deterioro’ no está definido. Sin umbral de temperatura ni registro obligatorio, la carga de la prueba queda del otro lado.»
«El transportador mantendrá la mercancía entre 0 °C y 4 °C durante todo el trayecto. Toda desviación superior a treinta (30) minutos se presume deterioro. El registro se acreditará con termógrafo de calibración vigente.»
La corrección: rango de temperatura expreso, tolerancia en minutos y termógrafo con calibración vigente designado como medio de prueba. Con esa redacción, la desviación registrada es la prueba.
2 · Arras en la promesa de compraventa
La redacción que se cae: «El comprador entrega la suma de $X a título de arras».
El problema es de naturaleza jurídica, no de medida: no dice si son confirmatorias o de retractación. La diferencia decide si la parte cumplida puede exigir el contrato o solo quedarse con el dinero. Y en la interpretación, quien redactó ambiguo lleva las de perder.
La corrección: calificarlas expresamente, decir qué pasa con cada incumplimiento y aclarar si subsiste el derecho a exigir el cumplimiento del contrato.
3 · Restitución del inmueble arrendado
La redacción que se cae: «El arrendatario restituirá el inmueble en el mismo estado en que lo recibió, salvo el deterioro natural por el uso».
Aquí el problema es de prueba pura. «El mismo estado» no se puede acreditar sin un inventario de entrada firmado, y «deterioro natural por el uso» es exactamente lo que se va a discutir. Sin acta inicial, el arrendador no puede probar nada y el depósito se devuelve completo.
La corrección: acta de entrega con inventario y registro fotográfico fechado como anexo integral, inspección conjunta con plazo, y una regla de qué vale como constancia si el arrendatario no comparece.
4 · Plazo y suspensiones en contratos de obra
La redacción que se cae: «El plazo podrá prorrogarse de común acuerdo entre las partes».
No distingue quién causó el atraso ni qué pasa con los costos de permanencia. Toda suspensión termina en negociación y, cuando eso ocurre, quien tiene la caja impone el resultado. Es la causa más frecuente de reclamaciones perdidas en construcción.
La corrección: acta de suspensión obligatoria indicando causa y parte imputable, derecho al reconocimiento de costos acreditados cuando la causa sea del contratante, y plazo perentorio para presentar la reclamación con caducidad expresa.
5 · Tratamiento de datos personales por un tercero
La redacción que se cae: «El contratista se obliga a dar cumplimiento a la normativa de protección de datos personales».
Es una remisión genérica que no obliga a nada específico: no delimita la finalidad, no limita el término, no obliga a devolver o destruir al terminar, y no dice quién responde ante el titular. Cuando hay datos sensibles de por medio, el vacío es más grave.
La corrección: finalidad delimitada, término expreso, prohibición de subcontratar sin autorización previa y escrita, y destrucción acreditada por escrito dentro de un plazo definido.
6 · Renovación del arrendamiento comercial
La redacción que se cae: «El contrato tendrá un término de tres años, prorrogable por acuerdo entre las partes».
Para el arrendatario es una trampa silenciosa. «Por acuerdo entre las partes» significa que el arrendador puede simplemente no acordar. Después de años de inversión en el punto y de clientela construida, la marca queda sin posición para negociar el canon.
La corrección: reconocer el derecho a la renovación en los términos de ley y, sobre todo, pactar el procedimiento de fijación del nuevo canon, con peritaje vinculante a falta de acuerdo.
7 · Limitación de responsabilidad
La redacción que se cae: «La responsabilidad de las partes se limita al valor del contrato».
Tres problemas de golpe. No dice si «valor del contrato» es el total, el anual o el efectivamente ejecutado. No excluye los supuestos en que la limitación no opera. Y no distingue entre daño directo e indirecto, que es donde se juega casi todo.
La corrección: base de cálculo explícita, exclusión expresa de los supuestos en que la limitación no aplica —dolo, culpa grave y las obligaciones que la ley no permite limitar—, y tratamiento diferenciado de daños directos e indirectos.
El método detrás de las siete
Las siete correcciones siguen el mismo procedimiento, y se puede aplicar a cualquier cláusula de un contrato propio:
- Póngase del lado de la contraparte. ¿Qué haría su abogado con este texto en una disputa?
- Busque el término sin definir. Casi siempre hay un adjetivo haciendo el trabajo que debería hacer un número.
- Pregunte quién prueba. Si la respuesta es «nosotros, con lo que consigamos después», la cláusula está mal.
- Designe el medio de prueba dentro del contrato. Registro, acta, peritaje, dictamen: con plazo y con consecuencia si no se produce.
- Contraste con la jurisprudencia. No para citarla en el contrato, sino para saber qué mira efectivamente un juez.
Legaris · Asistente jurídicoFundamento de la cláusula 7ExpedientesLegarisAsistente jurídico16:22
Antes de redactar la cláusula de cadena de frío consulté cómo la han resuelto los jueces.
La cláusula se redacta para ser probada, no solo para leerse bien.
Fuentes consultadas
- Relatoría de la Corte Suprema de Justicia3 providencias
- Consejo de Estado1 providencia
- Doctrina de transporte de carga2 fuentes
Cuando el contrato no fija un umbral de temperatura verificable, la discusión se vuelve probatoria y la carga recae en quien reclama el daño.
Rango expreso, tolerancia en minutos y medio de prueba designado en el propio contrato. Así la pretensión ya llega probada.
Una cláusula no se juzga por cómo se lee, sino por cómo resiste cuando alguien la ataca. Y la única forma de saberlo es atacarla antes.
Hacer esto bien sobre un contrato toma horas, y por eso en la práctica solo se hace sobre los tres o cuatro más grandes del año. El problema es que los litigios caros no siempre nacen del contrato grande: nacen del mediano que nadie miró dos veces.